Em decisão monocrática, o desembargador Borelli Thomaz, da 13ª câmara de Direito Público do TJ/SP, suspendeu a liminar que determinava ao Estado de São Paulo a realização de aborto legal em casos de gravidez decorrente de “stealthing” — prática caracterizada pela retirada do preservativo durante a relação sexual sem o consentimento da parceira. O magistrado entendeu que a medida concedida pela 1ª instância extrapolou o alcance da ação popular, que não seria o meio processual adequado para obrigar o poder público a prestar serviços de saúde.
A decisão de primeira instância havia sido proferida em ação popular movida pela Bancada Feminista do PSOL contra o governo estadual e a Secretaria de Saúde de São Paulo. As autoras sustentaram que o Centro de Referência da Saúde da Mulher estaria negando o aborto legal a vítimas de “stealthing”, o que violaria dispositivos da Constituição Federal, do Código Penal (art. 128), da lei Maria da Penha e da norma técnica do ministério da Saúde sobre abortamento legal.
Na liminar suspensa, a juíza de primeiro grau havia determinado que o Estado realizasse o procedimento, reconhecendo que a retirada não consentida do preservativo poderia configurar violação sexual mediante fraude (art. 215 do Código Penal). Para a magistrada, o aborto seria cabível por analogia ao inciso II do artigo 128, que autoriza o procedimento em casos de estupro.
O Estado de São Paulo recorreu alegando que a ação popular não seria cabível para exigir a prestação de serviço público, uma vez que não se tratava de ato lesivo ao patrimônio público — requisito previsto na lei 4.717/65. Também sustentou a ilegitimidade ativa das autoras e a necessidade de incluir a União Federal no processo, argumentando que a questão envolveria normas federais de saúde e deveria ser Em decisão monocrática, o desembargador Borelli Thomaz, da 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), suspendeu a liminar que obrigava o governo paulista a realizar abortos legais em casos de gravidez decorrente de “stealthing” — prática que consiste na retirada do preservativo durante a relação sexual sem o consentimento da parceira.
O magistrado entendeu que a medida concedida pela 1ª instância extrapolou os limites da ação popular, usada pela Bancada Feminista do PSOL para mover o processo contra o Estado e a Secretaria de Saúde. Segundo ele, esse tipo de ação não seria o meio jurídico adequado para obrigar o poder público a prestar serviços de saúde.
A liminar anterior havia reconhecido que o “stealthing” poderia ser enquadrado como violação sexual mediante fraude, o que permitiria o aborto legal por analogia ao artigo 128, inciso II, do Código Penal — que autoriza o procedimento em casos de estupro. O Ministério Público chegou a se manifestar pela manutenção da decisão, mas o TJ-SP acolheu o recurso do Estado e suspendeu a obrigação.
Para o desembargador, a decisão de 1ª instância impôs uma obrigação de fazer em situação individualizada, o que foge à finalidade da ação popular. Ele destacou que esse instrumento jurídico é destinado ao controle de atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa e ao meio ambiente — e não à criação ou imposição de políticas públicas específicas.
Com o novo entendimento, a liminar que determinava a realização de aborto legal em casos de “stealthing” fica suspensa até o julgamento final do processo.
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